何继红

    摘要：
    巨额财产来源不明罪，因其定罪量刑标准数额及量刑幅度设置不合理，沦为贪官污吏的“免死金牌”、“避风港”，使其成为“附加刑”，这严重违背了巨额财产来源不明罪设定初衷，有违罪刑相适应的刑法原则和公平正义的法治要求。本文结合现状，探究近年来巨额财产来源不明罪在司法中所现弊端之成因，并提出相关对策。
    一、巨额财产来源不明罪的概念及构成要件
    巨额财产来源不明罪是指国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，不能说明其合法来源的行为。本罪在1988年首次规定于全国人大常委会制定的《关于惩治贪污贿赂罪的补充规定》。1997年刑法修改时正式规定于贪污贿赂罪一章，《中华人民共和国刑法》第三百九十五条规定“国家工作人员的财产或者支出明显超过合法收入，差额巨大的，可以责令说明来源。本人不能说明其来源是合法的，差额部分以非法所得论，处五年以下有期徒刑或者拘役，财产的差额部分予以追缴。”
    巨额财产来源不明罪其犯罪构成特征表现为：
    犯罪客体：一般认为犯罪客体是刑法所保护的犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。该罪所侵犯的客体是公私财产的所有权和国家的廉政建设制度。其社会危害性在于损害了党在人民群众中的威信和国家对公务员制度正常的社会管理活动，从而损害了党和国家、人民群众的利益。
    犯罪的客观方面：行为人的财产或支出明显超过合法收入，差额巨大，在有关机关责令行为人说明来源时，行为人不能说明来源是合法的。不能说明合法来源，是指行为人没有证据证实差额部分属于合法收入，其中包括拒不说明财产的来源。当前，理论界对该罪的客观特征存在着两种不同看法。一种是持有说，认为该罪的实施行为是拥有超过合法收入且来源不明的巨额财产。另一种是不作为说，认为该罪的实施行为是不能说明超过合法收入的巨额财产的合法来源。
    犯罪的主体：特殊主体，即只能是国家工作人员。从本罪的规定来看，该罪对主体的确定是不完全的。该罪的主体应包括集体经济组织工作人员。
    犯罪的主观方面：主观要件是指刑法规定成立犯罪必须具备的犯罪主体对其实施的危害行为即危害后果所持的心理态度。本罪的主观方面是故意。行为人明知财产或支出与其合法收入差额巨大、而又故意不说明财产的真实来源。
    二、巨额财产来源不明罪的现实境遇
    巨额财产来源不明罪，虽与贪污罪、受贿罪同规定于刑法贪污贿赂一章，但是其境遇却走了完全相反的一个道路。作为惩治贪污腐败的罪名之一却在实践中成为了一些贪官污吏的“免死金牌”，成为那些人逃过重刑的“救生圈”和“护身符”。为什么会有这样窘境呢？我们不妨先从罪名及量刑上来比较一下。
    （一）贪污罪、受贿罪：
    数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或拘役；
    数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑；
    数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产；
    数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。
    （二）巨额财产来源不明罪：
    在刑法修正案（七）施行之前，根据《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》之规定， “涉嫌巨额财产来源不明，数额在三十万元以上的，应予立案”，而相应的刑期是“处五年以下有期徒刑或者拘役”。
    上述比较可知，首先从定罪量刑标准数额看，贪污、受贿一般为五千元，不到五千如果情节严重，也可追究刑事责任；而巨额财产来源不明罪却达三十万元之巨。其次，在量刑方面，贪污、受贿，超过十万元，就可处以十年以上有期徒刑或者无期徒刑，乃至死刑；而对于巨额财产来源不明罪，最高刑也就只有五年。
    正因在定罪量刑上的不合理立法，致使某些别有用心的国家工作人员在涉嫌贪污、受贿罪时，往往因为涉及金额过大，而有可能被课以重刑时，假称不能说明来源，将原本属于贪污、受贿所得财物归入到来源不明财产。只要司法机关不能举证证明涉案款项来源于贪污或受贿，可以逃脱贪污、受贿罪的严厉刑罚，而仅会被课以刑罚明显较轻的巨额财产来源不明罪。司法实践中，很多涉贪涉贿的国家工作人员非法所得动辄百千万，极有可能被判处无期乃至死刑，却仅仅因其故意不告知、不坦白财产的真实来源，反而让其获得“五年以下”的优待刑罚。这让“坦白从宽，抗拒从严”沦为笑柄，而这种现实窘境充分揭示出巨额财产来源不明罪在定罪数额以及刑期设置上的落后以及不合理。
此外，由于中国没有严格意义上的公务员财产申报制度，导致国家对公务员的实际合法财产无法及时掌控，这使得现实中相关机关无法主动监督官员的合法财产收入，而只有在有些官员因涉嫌贪污、受贿而被司法机关调查时，才会被发现财产来源不明。在我国，巨额财产来源不明罪自制定以来没有单独适用过。该罪总是沦为贪污罪、贿赂罪的 “附加刑”，客观上为腐败人员提供了一个兜底条款，造成该罪构成要件的独立性和实践上的附随性冲突，这也是该罪存在的不合理之处①。
    巨额财产来源不明罪之所以没有单独适用过，并不是因为巨额财产来源不明罪在构成要件上的欠缺，而是因为巨额财产来源不明的行为总是伴随着国家工作人员贪污、贿赂等犯罪行为的存在而存在，当其他犯罪行为已经查证属实之后，仍然有巨额的财产来源不明。刑法上所说的财产来源不明，并非民法上的所说无主财产，而是推定该部分财产属于国家工作人员所有，但是该国家工作人员拒不说明该部分财产的合法来源。由于该国家工作人员犯有贪污、贿赂等其他犯罪行为的同时，根据刑法确定其巨额财产来源不明罪就顺理成章了。如果该国家工作人员没有其他犯罪行为，仅仅定单独的一个巨额财产来源不明罪似乎有违该罪的本意。当然，我们也不能排除今后会有单独适用巨额财产来源不明罪这一情况出现的可能性②。
    三、现有巨额财产来源不明罪设置的弊端
    造成巨额财产来源不明罪现实窘境的原因，归根结底，在于巨额财产来源不明罪存在着极大的不确定性和伸缩性，主要表现为：
    第一、本罪的起刑点（即五年以下有期徒刑或者拘役）过低，达不到威慑贪官、严惩腐败的目的，致使实践中很多贪官污吏在涉案金额过大时，往往拒不说明财产来源，以达到以巨额财产来源不明罪定性的目的，因此应提高起刑点。【注：2009年2月28日通过并实施的《刑法修正案（七）》正式把巨额财产来源不明罪的法定最高刑从原来的五年提高至十年】
    第二、本罪认定“三十万以上的才构成此罪”，那么，三十万以下的如何处理，却没有明确规定，容易造成贪官的侥幸心理，很难从根本上杜绝犯罪。
    第三、本罪的隐蔽性强，仅靠检察机关进行侦破、起诉很有限，要采取多种渠道遏制、杜绝所谓的“巨额财产来源不明”，这不仅是检察机关的事，是全社会的事。
    第四、本罪主观上，犯罪嫌疑人“说不明”，无形当中就为犯罪嫌疑人开脱了罪责，如果“说不明”的，应当对犯罪嫌疑人从重处罚。因为国家工作人员的工资是固定的，除了基本工资，就是补助、津贴和奖金，到底有多少钱，犯罪嫌疑人心里很清楚，只是不愿说明。
    第五、本罪客观上，检察机关“查不明”的，无形当中容易使承办人员懈怠职守，可能迫于行政压力和不正当利益驱使而“不愿查明，不便查明”，这样就会造成承办人员渎职，放纵了犯罪嫌疑人，给国家工作人员职务的廉洁性造成了冲击，使国民对法治失去了信心。
    第六、巨额财产来源不明罪往往和贪污罪、受贿罪、渎职罪和挪用公款罪等相辅相成，很难独自成立。③
    四、完善巨额财产来源不明罪的对策
    正是由于现有巨额财产来源不明罪设置上存在诸多弊端，导致该罪不仅没能成为打击贪污腐败的利器，反而成了贪官污吏的“避风港”，这违背了巨额财产来源不明罪立法目的、罪刑相适应的刑法原则和公平正义的法治要求。为此，笔者认为有必要对本罪以及相应辅助法律进行适当改革，以符合打击贪污腐败之目的，使贪官污吏产生敬畏之心。
    （一）提高巨额财产来源不明罪法定刑
    一些国家甚至是将巨额财产来源不明当作贪污罪予以严厉打击，比如《新加坡反贪污法案》第4条和《印度1988年防止贪污法》第13条都规定，公务员对其超过合法收入的财产，不能作出令人满意的解释，按贪污罪论处。因此，可以说提高巨额财产来源不明罪的法定刑，是符合国际上严厉打击腐败的趋势。④
    虽然《刑法修正案（七）》对于巨额财产来源不明罪的法定最高刑从之前的五年以下有期徒刑或拘役修正为十年以下有期徒刑，但是笔者认为如果没有相应配套设施跟上，这种最高刑的提高仍仅仅是权宜之计，无法实现与贪污、贿赂罪之间的均衡，目前备受质疑的问题将存在。提高最高刑只具有加大对巨额财产来源不明罪惩罚力度的意义和作用，在一定程度上矫正了其与贪污、贿赂罪处罚之间的平衡，但却未能从根本上解决处罚严重失衡问题。
     （二）分档设置巨额财产来源不明罪的法定刑和增加罚金的法定刑。
    虽然《刑法修正案（七）》也进行了分档设置，但仅仅设置了两档，笔者认为应当跟贪污、受贿分档保持一致。
    另外仅仅没收非法所得不足以威慑贪官污吏，因此有必要配以相应的罚金等附加刑。
    （三）增加巨额财产来源不明罪的共犯规定。
    国家机关工作人员的直系亲属对自身巨额财产明显超出合法收入，差额巨大，而本人又不能说明其来源是合法的行为，与国家机关工作人员以巨额财产来源不明罪共犯论处。之所以这样设置是考虑到现有巨额财产来源不明罪配套制度不健全的情况下，对国家机关工作人员的直系亲属为袒护亲人作出无理陈述，在无法追究其伪证罪的情况下，对他们这种违法无理陈述行为进行处罚，切实保障巨额财产来源不明罪的侦查工作。这也与《刑法修正案（七）》第十三条在受贿罪中设置共犯的规定相一致，其立法目的都是一样的。
    此外，对于与国家机关工作人员关系密切并为其提供账户或者其他便利，收取来源不明钱款的非近亲属人员也应当按照巨额财产来源不明罪共犯论处。
    （四）扩大该罪的主体范围
    巨额财产来源不明罪的犯罪主体是特殊主体，即只能是由国家工作人员构成，限制了本罪的法律威慑力，笔者认为应当对该罪的主体加以重新界定。该罪犯罪主体还应应包括已经卸任、退休的原国家工作人员。
    在此我们可以借鉴香港地区《防止贿赂条例》第10条“拥有无法解释之财产罪”规定：（1）任何人士，如属政府雇员或曾为政府雇员，而…（ａ）所维持之生活标准，高于与其现在或过去薪俸相称之标准者；（ｂ）所支配之财富或财产，与其现在或过去之薪俸不相称者除非能向法庭作出圆满之解释，说明其如何维持该生活标准，或如何能支配该等财富或财产，否则即属违法 。
    （五）必须尽快建立完善惩治巨额财产来源不明罪的配套制度，才能更好地发挥巨额财产来源不明罪的应有作用。
    笔者认为，制定相关公职人员财产申报法等配套措施，才能真正让巨额财产来源不明罪成为贪官的梦魇。
    正如前面所述，我国没有正式的公务员财产申报制度，从而导致巨额财产来源不明罪往往不能为相关监督机构以及司法机关所审查，而仅仅在官员因贪污贿赂落入法网时，在定罪时一并处罚，使巨额财产来源不明罪沦为从属地位的“附加刑”。
    我国虽然有《关于党政机关县（处）级以上领导干部收入申报的规定》这一文件，但由于其并非人大或人大常委会制定的法律，因此司法、行政机关难以适用于司法、执法。为此，建立公务员财产申报制度是迫在眉睫的。
    因此，要追究巨额财产来源不明罪，首先应当制定国家工作人员财产申报方面的法律，象美国《道德改革法》那样，通过详实的财产申报制度来规范公职人员的义务，这样既可以提高政务公开的透明度，也可以减少公职人员犯罪的几率。当然，在制定财产申报法律时，可以借鉴美国现有的法律，既要规定申报主体，也要规定申报财产的范围以及法律责任。
在设定公职人员财产申报制度的同时，有必要对巨额财产来源不明罪作出相应改变：
其一是将公职人员拒不履行财产申报制度作为客观方面的构成要件，取代现有的“不能说明其来源是合法的”。
    “不能说明其来源是合法的”作为犯罪的构成要件之一，有违背无罪推定原则的嫌疑。而结合现实中，该“不能说明其来源是合法的”反而成为贪官污吏规避贪污罪、受贿罪的保护伞。因此，在建立相应的公职人员财产申报制度后，应将该构成要件作出调整以适应实践需要。
    其二，对于已经如实履行财产申报义务仍查明有巨额财产来源不明的行为应当分别对待，第一种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，并且犯有其他相关的贪污、贿赂犯罪行为的，应当以巨额财产来源不明罪定罪处罚。第二种情况是已经如实履行财产申报义务仍有来源不明的巨额财产，但没有其他相关的贪污、贿赂犯罪行为，不能排除是他人栽赃陷害的，不应当定罪处罚，该项财产可以按照法律规定追缴。这里所说的不能排除他人栽赃陷害的情况，笔者认为只有在有举报在先的情况下，或者财产申报监督机关履行常规检查或者司法机关立案处理进行调查后，财产申报监督机关或者司法机关和该国家工作人员几乎同时发现巨额财产的存在。但是要注意的是，该项财产可能是其银行帐号上的款项，也可能是其他种类的财产。如果国家工作人员本人发现该项财产的时间在先，司法机关立案处理的时间在后，并且存在着较大的时间差，仍然可以按照隐匿财产不报的行为进行处理 。
    在我国，公务员本来就不得经商，其收入来源基本上来源于工资、继承、赠与、民间借贷利息所得、劳务报酬等，因此公职人员财产申报制度，可以让官员的财产收入阳光化、透明化，起到防腐剂的作用，也有利于相关监督职能部门以及司法机关主动、有效、制度性的对公职人员财产收入进行审查，及时发现贪污腐败的早苗，利用前期的矫正制度，使得公职人员重归为人民服务的行列，更可让巨额财产来源不明罪摆脱“附加刑”不能独立适用的尴尬地位。
    （六）建立专门的反贪防腐机构。
    目前，中国现行的做法是在人民检察院下分设反贪局，负责贪污贿赂罪以及国家工作人员渎职犯罪的侦查、审查起诉。现有机构设置主要存在一下缺陷：
    1、缺乏独立性
    我国内地反贪局并不存在真正的独立性。从宏观制度上,反贪机构多重性领导导致职能交叉,反贪局很难独立主动地从事反腐败工作。根据内地的政治现实,中国共产党纪律检查委员会(以下简称纪委) 监督和配合反贪局，纪委是内地最有力度的一个反贪机构,反贪局往往像其下属的机构,纪委查清了的案件移交给检察院,以法律任务、职责,更是缺乏规定。反贪局处理一个贪污案的名义(更多的是形式) 进行起诉。这样一种制度,作件时,更多强调的是一种“集体作战”,而过分强调集体作用,其后果却忽视了每个岗位每个人应具有的功能、任务和职责。为一个执政党纪律检查部门在反贪中发挥重要作用是完全有必要的,但是这种反贪并不是法律框架内的,所起的作用也是有限的。这种制度设计不仅削弱了反贪局反贪的职能,而且使反贪局缺乏独立性。检察院本身的独立性就存在很多问题,如检察监督权的弱化、检察权力地方化、检察机关的行政化等。因而反贪局的独立性也相应地就比较欠缺。同时,在一些具体制度设计上,也导致反贪局缺乏独立性,例如,反贪局与香港ICAC 相对应的人事任免权和财政经费方面,就具有很大的差别。反贪局的人员编制属于公务员系统,人事任免权基本上是由地方人大和地方的组织人事部门任免决定的;在财政经费方面,都不是从国家财政中单独列项,而是从地方财政中支拨。内地的反贪局及其工作人员对内、对外都受到一定条件的制约,造成其在工作之中受到的干扰和压力也十分巨大,不利于独立开展反贪工作。反贪机构的独立性和免受政府的不当干预是确保反贪机构发挥其效能的关键所在,反贪机构必须与行政机关划清界限。
    2、忽视预防性
    还有一个宏观层面上的预防工作,如在反贪局内部设立预防犯罪的专门工作机构,但是往往过于强调“打击”而忽视“预防”。从其预防工作的主要任务规定来看: 结合本地区实际,研究经济领域中出现的新情况、新问题,及时了解和分析贪污贿赂犯罪的特点、规律及产生原因,提出预防犯罪的基本对策和具体措施,报告党委和政府,当好参谋。结合办案,提出有针对性的检察建议,帮助案发单位总结经验教训,健全制度,堵塞漏洞,健全制度,改善管理,加强防范。 深入案发较多、漏洞较多的重点行业、部门,与具体单位签订廉政单位协议书,设立机构,领导和开展共建廉政的具体工作,同时,反贪局应积极向其提供法律咨询和法律帮助。对监督机制较完备的单位,预防部门要与之建立定期交流的制度,了解掌握贪污的新情况和新动向。从案后预防向案前预防延伸。例如反贪局在一些程序管理等方面参与审查,发现有可能发生问题的部位及环节,及时提出检察建议。充分利用报刊、电台、电视等传播媒介,积极开展法制宣传。但是,反贪局没有加强反贪工作的机构建设,缺乏各类专门化、规范化、细致化的制度设计来配合上述的指导思想和工作任务的规定。因而规定仅仅流于形式,很难达到应有的效果。同时,反贪局的一些预防职能规定缺乏法律的支持力,从而导致这些检察建议几乎不具有约束力。
    3、民众参与薄弱
    在我国内地,公民、国家机关及其工作人员有申诉、检举、控告的权利。而在实践中,公民对贪污腐败现象的举报,缺少有效的途径和一套科学合理的制度保证反腐败犯罪取得效率的重要保证保障。如在反贪局职能设置中的举报之职能,在实践中作用不是很大,除对民众的宣传不够外,主要是其知道反贪机构及其反贪机构的职责、运行程序,公开反贪工作的公众信息,是取得民心和获取百姓支持的途径。
    因此，我们可以借鉴我国香港廉政公署的机构设置，并结合现有反贪机构设置的缺陷，建构出符合中国现状的独立反贪防腐机构。
    （七）建立金融监管机制。
    我国从2000年4月起实行个人存款实名制，它是整个金融实名制的一部分，它的设立有利于对国家工作人员的财产给予及时、全面的监控，有利于抑制腐败，使得“灰色收入”无处藏身，更有利于国家财政、税收的征管。但是，由于我国各大银行间的互联互通工作做的还不健全、不完善，同一姓名可以在不同的银行开立多个户头，使得腐败分子还有可乘之机。同时，增加对不动产的实名制管理，使腐败分子妄想利用购置不动产转移赃款、毁灭证据逃避法律的制裁的幻想彻底破灭 。
    五、结语
    我国刑法如从公职人员财产申报制度等方面进行规范，并完善巨额财产来源不明罪定罪量刑标准数额及量刑幅度设置，堵住了巨额财产来源不明罪这一所谓“口袋罪”上的漏洞，限制了本罪的法律威慑力，更好的规范国家工作人员的职务行为，防止贪官污吏再利用巨额财产来源不明罪设定上的弊端逃避法律追究，起到该罪应有的威慑作用，从而使公职人员更好的服务于人民的利益。