张波萍

    【裁判要旨】
    公司对外担保属于公司意思自治范畴，由章程规定，但公司为其法定代表人提供的担保必须经股东会亲自决策，作为利害关系人的股东不得参与决策，否则该担保无效。担保相对人即债权人承担合理的形式审查义务，否则无法获得表见代理制度的保护。
    【案情】
    原告：李龙，男，1973年6月2日出生，汉族，住所地宁波市鄞州区五乡镇天童庄村新屋。
    被告：严叶辉，男，1972年3月17日出生，汉族，住所地宁波市鄞州区横街镇爱岭村46－2－43－3。
    被告：宁波市鄞州顺盛织造有限公司，住所地宁波市鄞州区横街镇爱岭村。
    宁波市江东区人民法院经审理查明：严叶辉系宁波市鄞州顺盛织造有限公司法定代表人。2008年2月18日，原告与严叶辉签订《借款合同》，约定：严叶辉向原告借款人民币290万元（其中银行转帐166万元，现金54万元，现金转帐本票70万元），借款期限自2008年2月18日至2008年5月2日止，逾期还款违约金按每日16 000元计算。双方未约定利息。同日，严叶辉出具借条一张。宁波市鄞州顺盛织造有限公司作为连带责任保证人在合同和借条上盖章。2008年4月3日，严叶辉再次向原告借款人民币232 000元，约定于2008年4月18日归还，并出具借条一张。宁波市鄞州顺盛织造有限公司在借条“担保”一栏盖章。借款到期后，严叶辉未归还原告借款，宁波市鄞州顺盛织造有限公司也未承担担保责任。
    原告李龙诉称：被告严叶辉因经营需要分别于2008年2月18日、4月3日向原告借款人民币2 900 000元、232 000元，合计人民币3 132 000元，并约定上述两笔借款分别于2008年5月2日、4月18日归还。被告宁波市鄞州顺盛织造有限公司对该两笔借款承担连带保证责任。借款到期后，被告严叶辉未归还借款，被告宁波市鄞州顺盛织造有限公司也未承担保证责任。故向法院提起诉讼，请求判令：1、被告严叶辉归还原告借款本金人民币3 132 000元，并按日人民币16 000元支付逾期还款违约金至归还日止；2、被告宁波市鄞州顺盛织造有限公司对上述借款本金及逾期违约金承担连带保证责任。
被告严叶辉、宁波市鄞州顺盛织造有限公司未到庭参加诉讼，故未作答辩。
    【审判】
    宁波市江东区人民法院经审理认为：
    严叶辉出具的借条均真实有效，应依约全面实际履行。借款到期后，严叶辉未依约归还借款，其行为已构成违约。原告有权要求严叶辉归还借款。原告与严叶辉签订的《借款合同》中关于逾期违约金的约定数额，明显高于法律对民间借贷利率的规定，应比照我国法律关于民间借贷利率的规定，按 中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算。
    宁波市鄞州顺盛织造有限公司以连带责任保证人身份在《借款合同》及两张借条上盖章，为严叶辉借款向原告提供连带保证，因本案保证属《担保法》司法解释规定的以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保的无效担保情形，但原告该借款行为并无过错，故被告宁波市鄞州顺盛织造有限公司应承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四条、第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决：一、被告严叶辉归还原告借款3 132 000元，并自2008年5月3日起至判决生效履行日止按中国人民银行规定的同期贷款基准利率的四倍计算支付原告逾期违约金，于本判决生效之日起十日内付清。二、被告宁波市鄞州顺盛织造有限公司对上述债务承担连带赔偿责任。
   【评析】
    公司对外担保的法律问题是本案合议庭争论的焦点，主要在于：一、公司在权利能力上，是否存在对外担保的资格；二、如果公司可以对外担保，是否存在法定的限制；三、作为债权人的担保相对人是否应尽注意义务。由于借贷案件特别是涉及中小企业主借款合同纠纷案件中，公司对外担保屡屡发生，厘清该法律问题对司法实践具有重要意义。
    一、公司对外担保的资格
    公司是法人的典型形态，具有独立的财产，并能独立承担民事责任。公司面对不确定的交易环境、交易条件，需要及时根据瞬息万变的市场需求来调整其经营策略，因此公司对外担保属于经营项目，应属公司内部事务。同时，公司对外提供担保并不与公司资本维持原则相违背。资本维持原则的基础在于首先存在注册资本，而注册资本只是公司设立时的一个静态数字，随着公司业务的开展，公司资产一直处于一个变动不居的状态。基于资产信用，对于公司提供对外担保的风险评估不能仅限于对公司章程所记载的注册资本，当公司资产大于公司资本，有充分的资信能力时，公司向外提供担保并不必然危及公司的资本维持原则。国外立法例虽然宽严不一，但原则上均赋予公司对外担保的权利能力。我国澳门地区和台湾地区虽然限制公司的担保权利能力，但均存在灵活之处，公司可采取一定措施达到提供担保的目的。我国旧《公司法》颁布于1993年，时值我国经济转轨过程中，通篇渗透着计划经济的遗留色彩，是一部强制性规范明显占主导地位的法律。其中第60条第三款规定：“公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（下称担保法司法解释）第4条规定：“董事、经理违反《公司法》第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。”虽然对上述规定的理解存在分歧，但在司法实务中原则上强调限制公司对外担保的权利能力。新《公司法》出台后，其中第十六条对公司的对外担保行为作出了一系列可操作的规定，一定程度上解决了公司为股东和其他个人担保的法律问题。但由于担保法司法解释没有相应地作出修改，为法律适用造成了一定的困惑。
    二、 公司对外担保的范围、程序和相应限制
    （一） 一条原则，两个选择，两类担保，两层决策
    这是最高人民法院曹士兵博士对新《公司法》第十六条的形象总结。一条原则是指公司对外担保属于公司意思自治范畴，由公司制定章程，自行决定对外担保的决策机构。两个选择是指公司章程只能选择董事会或者股东会（含股东大会）作为公司对外担保的决策机构，这是法律的强制性规定。两类担保是指公司对外担保存在一般及特殊两种担保情形，特别担保即公司为有投资关系的股东或者有实际控制力的其他主体提供的担保；一般担保即公司为上述主体以外的其他法人、经济组织、个人提供的担保。针对两种担保，公司法相应规定了所有人和经营层两层决策：股东会决策和董事会决策，提供特殊担保必须由公司股东会亲自决策。
    （二） 股东会中心主义
    公司对外担保尽管也属于经营项目，但却是一种非常规性经营行为，公司一旦承担担保责任，必然会对公司特别是股东利益产生直接的影响，加上现实中比比截是的董事、经理违规担保行为所带来的负面效应，将公司对外担保决策权交由公司所有者――股东行使，由所有者组成的公司最高权力机构股东会作出决策，才能最大限度的保障公司利益。即使法律规定可以以公司章程规定由公司董事会行使一般担保的决策权，其本质上也是公司所有者对经营者的特别授权。
    （三）限额及利害关系人的回避制度
    为体现意思自治原则，是否对外担保的决定权在于公司，但可以在章程中为对外担保实施限额管理。而一旦公司章程中对担保设定限额，突破该限额的对外担保应当归于无效还是效力待定，法律并没有规定。但可以明确的是，突破限额的对外担保只能是担保数额与章程规定限额之间的差额无效（或效力待定），如将超过限额的担保解释为全部无效（或效力待定），显然与章程允许公司对外担保的规定存在冲突。本着民事法律“没有规定，可以参照最为相似的规定”的原则，参照担保法对于定金数额不得超过合同标的额的20％，否则对“超额部分”不予支持的规定，也可以得出上述结论。
为防范股东或者董事利用对外担保损害公司利益和其他股东的权益，公司法引进了利害关系人回避制度。股东会对公司为股东或者实际控制人提供担保实行表决时，与该事项有利益关系的股东，包括被担保的股东或者受被担保人控制的股东必须回避，不得参加该对外担保事项的表决。该制度的设立事实上受到“中福实业公司担保案”【最高人民法院（2000）经终字第186号】裁判的重要影响。
    三、 债权人的形式审查义务
    综合上述第一、二点，公司对外担保在法律上已经不再受限，但法律对担保条件及决策程序作出的规定，给担保相对人也带来相应的约束，即债权人应尽注意义务，主要是合理的形式审查义务。
首先，对公司章程的审查义务。公司章程依法可以对公司对外担保作出各种限定，债权人接受公司担保，必须要对公司章程进行审查，重点在于对公司对外担保能力、对一般担保决策机构以及股东会、董事会基本组成和表决程序的审查。
    其次，对股东会或董事会决议的审查义务。一般担保的债权人有义务索取章程规定的担保决策机构关于同意担保的决议；特殊担保的债权人有义务索取股东会关于同意担保的决议。否则，一旦公司越权提供担保（公司董事会、董事、高级管理人员都可能成为越权实施人），债权人因未尽到必要注意义务而存在过失，将无法获得表见代理制度的保护。对于担保公司的决议，债权人应当严格按照法律规定进行形式审查，而对其实质真伪并无审查义务，因为实际上债权人不可能、也没有必要参与担保公司的内部整个决策过程，也根本不具备审查实质真伪的能力。
    本案中宁波市鄞州顺盛织造有限公司为其法定代表人严叶辉提供担保，作为债权人的李龙首先应对公司章程进行是否允许对外担保及担保限额的审查。因本案中公司担保属于特殊担保，李龙其次应对公司股东会同意担保的决议进行审查，并应注意利害关系人是否回避以及决议上股东签名的人数等。但李龙未尽到合理的形式审查义务，无法主张表见代理；在起诉后李龙虽主张担保有效，却不能向法院提供宁波市鄞州顺盛织造有限公司章程及关于该笔借款担保的股东会决议，则必须承担举证不能的后果。但本案中公司对外所签担保合同是当然无效还是效力待定？是否事后经过股东会决议通过，就可以追认为合同有效？法院在李龙对担保有效性举证不能的情况下采用了担保法司法解释第4条的规定，认定担保合同无效。虽然随着《公司法》的修改，担保法司法解释第4条的规定已经名存实亡，但因其至今仍未被废止，故根据其原则推而论之，公司对外担保违反《公司法》第16条规定的，担保合同无效。